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Home Diritto Penale dell' Economia BANCAROTTA FRAUDOLENTA E SEQUESTRO PER EQUIVALENTE

BANCAROTTA FRAUDOLENTA E SEQUESTRO PER EQUIVALENTE

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Allego alla presente un interessantissimo articolo redatto dal Dott. Giorgio Orano Sostituto Procuratore Procura Tribunale di Roma sull' applicazione del sequestro per equivalente nel reato di bancarotta fraudolenta.

Il presente elaborato costituisce una sorta di riflessione, per il momento teorica, sulla possibilità di applicare l’istituto della CONFISCA PER EQUIVALENTE, con la conseguente adozione nel corso delle indagini preliminari di un SEQUESTRO PREVENTIVO, con riferimento al reato di bancarotta e in particolare alle fattispecie di bancarotta fraudolenta previste dall’art. 223 comma 2 n. 1) del RD n. 267/42 (FATTI DI BANCAROTTA).

 

Come è noto tale articolo estende la punibilità ex art. 216 RD citato ( ossia l’applicazione delle pene in esso previste) a chi abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società commettendo alcuni dei fatti previsti dal titolo XI del codice civile (DISPOSIZIONI PENALI IN MATERIA DI SOCIETA’ E CONSORZI) fra cui, a titolo esemplificativo, il delitto di false comunicazioni sociali in danno (art. 2622 c.c.) e quello di infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.).

 

Va rilevato che la esigenza di anticipare, con l’utilizzo del sequestro preventivo, l’apprensione di beni soggetti a confisca in caso di condanna, è particolarmente sentita con riferimento al delitto di bancarotta. Non solo, di norma, la condanna per bancarotta fraudolenta, richiede tempi piuttosto lunghi sia in fase investigativa che in quella dibattimentale; di solito la pronuncia della sentenza di fallimento richiede una lunga fase prefallimentare presso il Tribunale Civile e tale fase comincia quando già la società dissestata ha cessato la sua operatività. Per tale motivi le indagini per bancarotta cominciano quando già le condotte criminose sono state poste in essere da alcuni mesi, se non anni, ed hanno completamente esaurito i loro illeciti effetti patrimoniali, rendendo problematico sia il sede civile che in quella penale il recupero dei beni sottratti.

 

Tale esigenza impone di guardare con interesse, come detto, ai nuovi strumenti introdotti dal legislatore nel corso dell’ultimo decennio proprio per rafforzare l’azione della giustizia penale con riferimento al recupero delle risorse economiche sottratte alla collettività tramite la commissione di determinati reati; fra questi strumenti vi è per l’appunto la cosiddetta “confisca per equivalente”.

 

Ma che cos’è la confisca per equivalente?

 

E’ un istituto introdotto dal legislatore non in via sistematica, ma con riferimento a singoli reati, che ha arricchito e in un certo senso trasformato il concetto di confisca (art. 240 c.p.) quale MISURA DI SICUREZZA PATRIMONIALE volta ad acquisire le “cose che servirono o che furono destinate a commettere il reato” e, per quello che qui maggiormente interessa, “le cose che ne sono il prodotto e il profitto”.

 

Per ciò che maggiormente interessa la nostra riflessione va segnalato nel D. Lvo 11 aprile 2002 n. 61, - la legge che ha ridisegnato i reati societari previsti dal codice civile - è stata prevista la confisca per equivalente1. Prescrive infatti l’art. 2641 del codice civile: “In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati previsti dal presente titolo è ordinata la confisca del prodotto o del profitto del reato o dei beni utilizzati per commetterlo.

Quando non è possibile l’individuazione o l’apprensione dei beni indicati nel comma precedente, la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente.”

 

Va subito ricordato che il D. Lo 61/2002 ha inciso profondamente anche sulla materia dei reati fallimentari, soprattutto trasformando radicalmente l’art. 223 comma secondo n. 1 del RD 267/42 (bancarotta da reato societario) introducendo nella norma incriminatrice la previsione della sussistenza di un nesso di causalità fra il reato societario e il dissesto della società fallita, elemento questo che ha ridotto drasticamente le concrete possibilità di applicazione della norma.2

 

Ciò nonostante il D. Lvo citato non solo non ha inteso estendere la previsione della confisca per equivalente in generale ai reati fallimentari, ma nulla ha detto in merito neanche con riferimento al delitto di bancarotta da reato societario da esso modificato nel senso sopra specificato.

 

Deve rilevarsi che l’art. 2641 del codice civile, che prevede la confisca per equivalente per i reati societari, non ha avuto alcuna elaborazione giurisprudenziale e, si presume, anche una scarsa applicazione concreta da parte della Procure della Repubblica. Ciò si spiega in gran parte con la generale “caduta in disgrazia” dei reati societari, in particolar modo del falso in bilancio, a seguito di modifiche sostanziali (apportate dalla citata Legge 61/2000) che hanno reso tale fattispecie di reato contorte, confuse nonché di modesta incisività sanzionatoria.

 

Ciò nondimeno si tratta di uno strumento esistente e pienamente operativo le cui possibilità applicative devono essere attentamente esplorate proprio, facendo specifica attenzione ai rapporti fra i reati societari in sé considerati e la peculiare fattispecie di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 del RD n. 267/42 (bancarotta da fatto societario) novellata dal legislatore del 2002.

 

Il proseguo della riflessione richiede l’analisi di un caso pratico: fra i reati societari richiamati dal citato art. 223 comma 2 della Legge fallimentare abbiamo scelto – proprio per le sue caratteristiche spiccatamente “patrimoniali”, di cui si dirà – il delitto a querela di parte di infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.).

 

L’art. 2634 c.c. recita: “Gli amministratori, i direttori generali e il liquidatori che, avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurare a sé o a altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, compiono o concorrono a deliberare atti di disposizione di beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale, sono puniti…” 3

 

Il caso concreto da analizzare, uno dei più frequenti nella attuale prassi imprenditoriale è quello della cessione di azienda:

 

CAIO, socio di minoranza della società ALFA, querela il socio di maggioranza e amministratore TIZIO, sostenendo che quest’ultimo abbia ceduto l’azienda alla società BETA, da lui appositamente costituita (di cui è socio di maggioranza insieme ai suoi familiari) per un prezzo di € 500.000 del cui pagamento ha dato quietanza nell’atto ma che in effetti non è stato pagato. In sostanza, a tutto beneficio di TIZIO (che si trovava al momento della stipula dell’atto in un evidente conflitto di interessi), la società ALFA ha subito un danno di € 500.000,00 frutto della intenzione di TIZIO di estromettere CAIO dai proventi futuro della medesima attività commerciale.

 

Lo scopo della operazione è facilmente immaginabile: TIZIO ha indebitato la società (ad esempio prelevando dalla stessa risorse che dovevano essere destinate al pagamento delle imposte) e quindi ha creato una Good Company (di sua proprietà) con la intenzione di abbandonare la Bad Company, ormai scatola vuota alla sua sorte probabilmente fallimentare. Ma Caio, che ha investito nella società ALFA denaro e sudore, e che ha dovuto subire da socio di minoranza i comportamenti arroganti e imprudenti di TIZIO è deciso con la sua querela a dare battaglia, anche nel tentativo di recuperare alla ALFA l’azienda perduta.

 

Acquisite senza troppa difficoltà validi elementi di prova in ordine alla sussistenza del delitto denunciato, il Pubblico Ministero, intenzionato a chiedere il sequestro preventivo dell’azienda, deve desistere dal proposito scoprendo che la società BETA (cessionaria dell’azienda) ha già rivenduto allo stesso prezzo di € 500.000 l’ azienda medesima ad una società terza e presumibilmente ignara del reato precedentemente commesso.

 

Accertato che l’amministratore infedele TIZIO risulti proprietario di una lussuosa imbarcazione da diporto, a questo punto, il PM chiede e ottiene ai sensi degli artt. 321 c.p. e 2641 c.c. dal G.I.P. un sequestro preventivo del natante quale bene personale del reo di valore equivalente all’illecito profitto di € 500.000 realizzato con la operazione infedele.

 

IMPUTAZIONE

 

Delitto di cui all’art. 2634 c.c. perché, quale amministratore della società ALFA s.r.l., avendo un interesse in conflitto con quello della società (derivante dal possesso del 60% del capitale sociale della BETA s.r.l.), al fine di procurarsi un profitto, stipulava con la suddetta BETA s.r.l. un contratto di cessione di azienda (vendita all’ingrosso di generi alimentari) al prezzo di € 500.000,00 della cui preventiva ricezione rilasciava quietanza nell’atto ma che si accertava non essere mai stato pagato, cagionando così intenzionalmente un danno patrimoniale alla società ALFA s.r.l.;

In Roma il 08.03.2010

 

Il problema giuridico da esaminare è il seguente: cosa accade se la società ALFA s.r.l. fallisce?

 

E’ quasi superfluo sottolineare che il fallimento della società ALFA s.r.l. è lo sbocco naturale della operazione posta in essere dall’amministratore infedele. Priva della sua attività commerciale la società non genera più reddito e, non avendo nemmeno realmente incassato il prezzo della cessione, non è in condizione di onorare i debiti pregressi.

 

Dunque la ALFA s.r.l. fallisce.

L’accorto difensore dell’indagato ( l’amministratore infedele ora “aspirante” bancarottiere) si rivolge al PM e al GIP chiedendo la revoca del sequestro preventivo sul natante. Fa acutamente notare, nella sua istanza, che il reato per cui si deve a questo punto procedere non è più quello di cui all’art. 2634 c.c. ma quello di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 RD n. 267/42, reato quest’ultimo per cui non è prevista alcuna confisca per equivalente.

Il P.M. e il G.I.P. si trovano in effetti a convenire sul fatto che, a fallimento avvenuto, ricorrano tutti gli estremi del più grave delitto indicato dal difensore dell’indagato, del resto: a) la esistenza di una sentenza di fallimento della società ALFA s.r.l. è fatto giuridico incontrovertibile; b) risulta quasi impossibile sul piano logico e fattuale negare che la condotta infedele dell’amministratore Tizio, cagionando un danno patrimoniale alla società, abbia quanto meno “concorso” a cagionare il dissesto della ALFA s.r.l..

 

Se però il ragionamento difensivo convince in punto di qualificazione giuridica del fatto per cui si procede ne consegue che l’indagine in atto, nel cui ambito è stato emesso il decreto di sequestro preventivo della imbarcazione, potrà un giorno portare alla condanna di Tizio per un delitto (quello di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 citato) più grave di quello di infedeltà patrimoniale ma che non consente confisca per equivalente.

 

Sulla base di questo ragionamento non vi è dubbio che a decisione da parte del P.M. (o del G.I.P.) di revocare il sequestro preventivo in atto risulterebbe quanto meno formalmente corretta.

 

Una simile decisione, tuttavia, equivarrebbe ad “arrendersi” alla evidenza che:

  1. sotto un profilo squisitamente patrimoniale (per nulla secondario, come ben sappiamo) la “trasformazione” del reato societario nel più grave delitto di bancarotta (procedibile d’ufficio) ha portato un indiscusso beneficio all’indagato;

  2. dopo il sequestro dei suoi beni personali (conseguente alla commissione di una infedeltà patrimoniale) l’amministratore potrebbe avere un notevole interesse al fallimento della società, contribuendo ad arrivarvi con ulteriori condotte genericamente qualificabili come “distruttive” o “distruttive” o semplicemente omettendo il pagamento dei debiti;

 

Ragionando in materia di concorso di reati, del resto, appare davvero arduo pensare che nel processo a suo carico TIZIO possa essere condannato per infedeltà patrimoniale.

Ogni tentativo del P.M., ad esempio, di isolare strumentalmente l’episodio di infedeltà patrimoniale dal contesto bancarottiero (magari costituito da altri fatti di bancarotta patrimoniale o documentale), si scontrerebbe con la evidenza del rapporto di specialità/assorbimento esistente fra l’art. 2634 c.c. e il citato art. 223 comma secondo n. 1.

 

Non appare seriamente contestabile, infatti, che la norma penale fallimentare contenga in sé l’intera norma incriminatrice della infedeltà patrimoniale, aggiungendovi due elementi specializzanti: a) il fallimento della società vittima della infedeltà del suo amministratore; b) il nesso di causalità fra la condotta infedele e il dissesto societario.

Anche dal punto di vista prettamente sanzionatorio, la elevata pena prevista per il delitto di bancarotta appare senz’altro assorbire il ben più ridotto disvalore penale del reato di cui all’art. 2634 c.c.. 4

 

IMPUTAZIONE

Del delitto di cui agli artt. 223 comma 2 n. 1) del RD n. 267/42 in relazione all’art. 2634 c.c. perché, quale amministratore della società ALFA s.r.l. – dichiarata Fallita dal Tribunale di Roma in data 12.02.2009 – avendo un interesse in conflitto con quello della società (derivante dal possesso del 60% del capitale sociale della BETA s.r.l.), al fine di procurarsi un profitto, stipulava con la suddetta BETA s.r.l. un contratto di cessione di azienda (vendita all’ingrosso di generi alimentari) al prezzo di € 500.000,00 della cui preventiva ricezione rilasciava quietanza nell’atto ma che si accertava non essere mai stato pagato,cagionando intenzionalmente un danno alla società; condotta che concorreva a cagionare il dissesto della società ALFA s.r.l. nella misura di € 500.000,00.

Reato commesso in Roma alla data del fallimento.5

 

Appare dunque evidente che la “salvezza” o meglio la fondatezza logico giuridica della misura cautelare reale applicata ineccepibilmente con riferimento al delitto di infedeltà patrimoniale, passa per l’affermazione – sicuramente “ardita” - di un principio giuridico diverso secondo cui una corretta lettura delle norme sopra citate consenta la applicazione della misura di sicurezza della confisca per equivalente anche per il delitto di bancarotta da fatto societario.

 

Va detto, tuttavia, che la suddetta affermazione di principio si scontra con difficoltà apparentemente insormontabili.

 

Qualora infatti si voglia considerare la confisca per equivalente (sulla base del suo nome) compresa nella categoria delle MISURE DI SICUREZZA PATRIMONIALI verrebbe infatti in rilevo il disposto dell’art. 199 c.p. che ne consente per l’appunto l’applicazione solo nei casi previsti dalla legge mentre, come detto l’art. 2641 c.c. fa richiamo ai reati previsti dal titolo XI del codice civile DISPOSIZIONI PENALI IN MATERIA DI SOCIETA’ E CONSORZI e non ad altre disposizioni penali (come quella che a noi interessa).

 

La Giurisprudenza della Cassazione, peraltro, ha già avuto modo di sottolineare (sollecitata in materia di eventuale retroattività delle norme che hanno introdotto nel nostro ordinamento la nuova misura di sicurezza) che l’istituto della confisca per equivalente ha poco a che vedere con le finalità di prevenzione ed ha invece caratteristiche afflittive e natura sanzionatoria e ripristinatoria della situazione economica precedente la commissione del reato. A maggior ragione dunque una applicazione della confisca per equivalente in assenza di espressa previsione legislativa sembrerebbe da escludersi.

 

Ciò nonostante la particolarità del reato in esame (art. 223 comma 2 n. 1 RD n. 267/42) e gli effetti paradossali (finanche criminogeni) della decisione che apparirebbe formalmente corretta nel caso di specie, inducono a ritenere necessaria una ulteriore riflessione sulle modalità applicative del richiamato principio di legalità nel diritto penale fallimentare.

 

E’ nota a tutti la particolarità della struttura dei delitti di bancarotta, non a caso oggetto di un mai sopito dibattito dottrinale (ad esempio sul ruolo da attribuirsi nella fattispecie criminosa alla sentenza di fallimento).

 

Il fallimento di una società (evento che il reo di bancarotta non deve necessariamente essersi rappresentato né deve aver voluto) conferisce infatti ex post illiceità a una serie di condotte eterogenee che, per la gran parte, non hanno all’epoca della loro commissione una autonoma rilevanza penale.

 

Tale caratteristica del delitto di bancarotta fraudolenta non è tuttavia presente nel delitto di bancarotta da fatto societario (art. 223 comma 2 n. 1 RD n. 267/42) che, in realtà, opera in maniera diversa, conferendo una più grave rilevanza penale (in termini di risposta sanzionatoria) a condotte sicuramente esauritesi prima della dichiarazione di fallimento e già dotate, all’epoca, di una autonoma rilevanza penale e specifiche sanzioni.

 

La Suprema Corte ha già avuto modo di chiarire, con riferimento al delitto di bancarotta conseguente alle false comunicazioni sociali (art. 2621 – 2622 c.c.) che il richiamo della norma penale fallimentare ai delitti societari deve ritenersi integrale, ossia non limitato alla condotta ma esteso a tutti i loro elementi costitutivi positivi ( condotta, evento, nesso di causalità ed elemento psicologico) e negativi ( ad esempio le soglie di punibilità del falso in bilancio).

 

Non vi è quindi dubbio che il delitto di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 del R.D. n. 267/42 presupponga che si sia in precedenza commesso un delitto societario perfetto in tutti i suoi elementi.

 

E’ legittimo a questo punto domandarsi se l’applicazione della confisca per equivalente alla bancarotta da fatto societario possa considerarsi effettivamente lesiva del principio di legalità ove inteso in senso non meramente formalistico.

 

Il principio di legalità che domina la materia penale costituisce una fondamentale GARANZIA DI LIBERTA’ PER I CITTADINI.

 

Tale libertà sarebbe irrimediabilmente pregiudicata se i cittadini non fossero messi in grado di conoscere le eventuali conseguenze afflittive conseguenti alle loro condotte e quindi puniti senza la preventiva minaccia di sanzione.

 

Proprio per questo il principio di legalità previsto in via generale dall’art. 1 del codice penale e con particolare riferimento alle misure di sicurezza dall’art. 199 c.p. dovrebbe non risultare leso con l’applicazione della confisca per equivalente ad un soggetto che abbia posto consapevolmente in essere una condotta qualificabile come infedeltà patrimoniale quando sapeva, o comunque era nelle condizioni di sapere, che a tale suo comportamento l’ordinamento riconnettesse la possibile applicazione di quella peculiare misura di sicurezza patrimoniale.

 

Dunque a ben vedere nel caso in esame, una volta esclusa al momento del fatto criminoso la lesione della garanzia di libertà, ci si deve interrogare sulla prospettiva che il principio di legalità (come detto fin qui rispettato) imponga di rimuovere ex post la possibilità di confisca (per equivalente) a seguito di una riqualificazione giuridica del medesimo fatto in un delitto più grave che lo contiene nella sua interezza e che è caratterizzato a elementi specializzanti cronologicamente posteriori al fatto ed estranei, sia sotto il profilo psicologico che quello materiale, alla condotta e alla volizione del reo.

 

Potrebbe, in altre parole e sinteticamente, affermarsi il seguente principio di diritto:

La condanna per il delitto di cui all’art. 223 comma 2 n. 1 del RD n. 267/42, implicando necessariamente il compiuto accertamento della commissione da parte del reo, in un momento antecedente la dichiarazione di fallimento, del delitto societario consente l’applicazione della speciale misura di prevenzione patrimoniale prevista dall’art. 2641 del codice civile.”

 

L’applicazione di tale principio appare del resto conforme alla ratio legis dell’inserimento da parte del legislatore del 2002 di un così penetrante strumento giudiziario nel contesto di una riforma dei delitti societari complessivamente ispirata non da intenti rigoristi ma, al contrario, da una filosofia cosiddetta “privatistica” che lascia ampio spazio ad ipotesi di soluzione interna, bonaria, delle controversie societarie. Proprio con riferimento alla infedeltà patrimoniale, delitto ricordiamolo a querela di parte, la minaccia di un vulnus al patrimonio personale dell’amministratore infedele appare proprio funzionale alla possibilità che lo stesso, ritornando sui propri passi e ripristinando il patrimonio sociale, possa ottenere la estinzione del reato con il meccanismo remissione/accettazione della querela.

 

Ora, l’applicazione di un principio opposto a quello indicato, che neghi l’applicabilità della confisca per equivalente al delitto di bancarotta da fatto societario porrebbe nel nulla la efficacia della minaccia insita nella previsione degli artt. 2634, 2641 c.c. proprio in quei casi in cui il comportamento virtuoso che le suddette norme intendevano stimolare non si è verificato.

 

Sotto questo non trascurabile aspetto, dunque, la soluzione interpretativa prospettata appare conforme alla ratio e alla finalità del D. Lvo n. 61/2002.

 

 

Roma lì 09.03.2010

 

Giorgio Orano

Sost. Proc. Procura Tribunale Roma

 

1 Tale strumento è stato precedentemente introdotto nel 2000 sia per i delitti contro la pubblica amministrazione (art. 322 ter c.p.) che per i reati di truffa aggravata e frode informatica (art. 640 quater c.p.) peraltro con la notevole limitazione della confisca solo all’equivalente del “prezzo” del reato e dunque con esclusione del valore del “profitto”, e poi anche con riferimento ai reati fiscali.

 

2 Basti pensare all’enorme numero di bancarotte da falso in bilancio che venivano contestate dall’accusa prima della riforma del 2002 quando in pratica ogni falso in bilancio seguito da un fallimento veniva ad integrare gli estremi del previgente art. 223 comma 2 n. 1 RD n. 267/42.

3 Atti di disposizione patrimoniale compiuti da amministratori in situazione di conflitto di interesse, che procurano agli stessi (o più spesso ad altre società loro riconducibili) un profitto e alla società da essi diretta un danno, sono peraltro all’ordine del giorno nella attuale prassi imprenditoriale. E’ anzi questo tipo di operazioni che, realizzate quando già la società è in condizioni di sofferenza economica o addirittura di decozione, determinano il definitivo dissesto della persona giuridica avviandola ad un inevitabile fallimento.

 

4 Quanto al primo requisito va sottolineato che il fallimento non deve essere necessariamente voluto dall’imprenditore né rappresentato come conseguenza del suo agire; con riferimento al nesso causale fra reato societario e dissesto va rilevato che un atto di disposizione di beni sociali che provoca un danno patrimoniale alla società ben difficilmente, come detto, potrebbe non concorrere, quanto meno, a cagionarne il dissesto.

 

5 Appare evidente che un simile fatto di bancarotta potrebbe ben essere contestato, e nella prassi spesso lo è, come semplice fatto di bancarotta fraudolenta patrimoniale ex artt. 223, 216 RD n. 267/42 facendo riferimento al generico concetto di distrazione (mancato congruo corrispettivo alla cessione del bene sociale) e senza valorizzare il pur sussistente elemento del conflitto di interessi.

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Ultimo aggiornamento Sabato 30 Marzo 2013 11:33  

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